Responsabilidad Civil de proveedores de hosting

VIABILIDAD DE ASEGURAMIENTO RELACIONES JURíDICAS SURGIDAS DE INTERNET
Responsabilidad profesional de proveedores de conexión y proveedores de hosting


Acercamiento al mundo informático. Los cambios continuos. La resistencia intelectual y el creciente desajuste normativo. Posibilidades de regulación.-

Entiendo de interés comenzar la presente propuesta con una cita del trabajo "El desistimiento unilateral en la ley de relaciones de consumo y su incidencia en la contratación por medios electrónicosâ€, publicado en el libro Electrónico del V Congreso Internacional de Derecho Civil, celebrado en Salto, Uruguay, con la autorí­a conjunta de los doctores Diego Altesor, Fernanda De la Fuente y Fabián Pita. Allí­ se expresa que " hoy dí­a se hace forzoso estimular la imaginación creativa y la iniciativa de los individuos, las comunidades y el conjunto de sociedades. En el mundo de hoy, donde la cultura se ha convertido en un producto comercial, resulta a menudo difí­cil reconocer la verdadera creatividad; como por ejemplo, quién resulta el propietario de determinados programas o conjuntos de datos, quién fue el que realmente consintió ante un contrato, etc.â€

Siento que tales palabras reafirman la convicción que desde hace tiempo sostengo sobre la necesaria construcción colectiva del conocimiento de estos globalizados tiempos, edificado, me animarí­a a decir inevitablemente, por acumulación sobre saberes y saberes preexistentes. Genialidad aparte, descreo de las ideas surgidas de la nada, por mágica inspiración. En un sentido que ni siquiera a la formidable intuición de Nietzsche parece lí­cito pretender atribuir, quizás el superhombre no sea sino el hombre conectado. Anónimo, poderoso, impune hombre en red, uno y todos a la vez, ajeno por completo a los lí­mites morales del ciudadano real en el que habita. Giro kafkiano: la fragilidad del individuo sucumbiendo paradójicamente a un imprevisto y demoledor avance de su propia especie.

En la llamada sociedad de la información se produce información en masa de idéntica manera a la que, antes, se masificó la producción de bienes. El mundo comercia hoy, fundamentalmente, servicios que alteran su esencia en cada cambio cosmético que el mercado les impone. Serpiente enredada sobre sí­ con estética de espiral en cada giro planetario, en donde el acto de intercambio puede llegar a ser un fin, más que un medio, sin importar en absoluto la presunta utilidad de aquello que se decida consumir. Al fin, todo vuelve y es necesario volver a adquirir mañana lo que olvidamos entre los datos de hoy.

Aquí­ es donde el mundo virtual se ajusta a la cosmovisión de seres como nosotros, acostumbrados cada vez más a pensarse con alarmante tendencia unidimensional, reduciéndose escasamente a su imagen. Mito del eterno retorno, tal vez, simple ironí­a del destino; irremediablemente lejos del espí­ritu festivo y combatiente de los años sesenta, sin partir de una premisa o proposición adecuada en tal sentido, sin método lógico a la vista, hemos logrado construir un mundo que es de todos. O de casi todos.

La nueva riqueza de las naciones está constituida por el know how, pero el recurso estratégico de la información es volátil y efí­mero, por definición. Construcción, cambio, superposición de saberes siempre parciales que forjan el poder de un hombre mucho menos vulnerable, cuanto más anónimo. Provisionalidad esencial como mayor atributo, inmediata prescindibilidad de sistemas, paí­ses, sociedades. Quién sabe, quizás un escenario propicio a un próximo fin del Sujeto de Derecho como protagonista excluyente de la historia. Apunte para Fukuyama: ninguna muerte es capaz de durar toda la vida, Heráclito parece haber ganado la batalla y todo absolutismo podrí­a constituir solo un elemental error de concepto.-

¿Cómo explican nuestros intelectuales esta realidad virtualizada y frágil? Escasamente, con voces apenas audibles que denotan, siempre, una comodidad infinitamente mayor refugiándose en el análisis de los ghettos aislados de la sociedad material y sus miserias que, por otra parte, les reconoce a ellos mismos su condición preclara de "instruidos†sin proponerse mayores debates al respecto.

¿Cómo pretende abarcar nuestro Derecho su complejo objeto natural de estudio? Negándole al conocimiento intelectual especí­fico su carácter de "cosa†atento escapar a las previsiones del legislador del siglo XIX.

Así­ lo ha sostenido, al menos, en el fallo "Pinamonti†la Sala VI de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, resolviendo que "la desaparición o destrucción de un programa de computación no está contemplada entre las conductas que la ley penalizaâ€.

Así­ lo ha sostenido, se podrí­a decir pací­ficamente, la mayor parte de la doctrina en cuanto interpreta que "serí­a una extensión ilegí­tima que violenta el principio de legalidad pretender incluir por analogí­a en el término cosa mueble los archivos de computadora, lo cual es –quién podrí­a dudarlo- una situación no prevista por el legisladorâ€.

Así­ lo reafirma, en tanto, por lo absurdo de sus argumentos, el sector doctrinario que reacciona ante esta "mayorí­a ortodoxa†cuando pretende "hacer entrar la protección por la ventana†y esgrime una concepción del archivo informático como campo magnético, recurriendo a engorrosas explicaciones sobre "partí­culas ferromagnéticas y su organización a través de pulsos eléctricos sobre una bobina enrollada en un núcleo de hierro, cuyo conjunto formarí­a la cabeza de lectura/ escritura ubicada a escasa distancia de la superficie del discoâ€.

Sin ánimo de polemizar, aún cuando la intención final resulte sumamente leal y loable, entiendo que el debate merecerí­a otro enfoque. Hay caballos de tiro, de paseo, de carrera, de polo. Discutamos, tal vez, si todos o no, a cuáles y cuándo, en su caso, decidimos proteger con nuestro ordenamiento. Parece, cuanto menos, mezquino sustentar el fundamento de su contención jurí­dica en tanto constituyan o no, todos o solo algunos, la suma inalterable de patas que galopan, crines, lomos y hocicos que relinchan. Más mezquina aún, y peligrosa, puede resultar la discusión planteada en tales términos cuando el mundo, indiferente a la pureza de nuestras construcciones legislativas, sigue girando. Y cambia.

Tal y como lo han experimentado aquellos paí­ses que, por progresión del desarrollo tecnológico y su consecuente desfasaje temporal con los tiempos de la evolución normativa, debieron enfrentar en primer término las nuevas relaciones surgidas de la red recurriendo, como únicos argumentos disponibles, a las gastadas armas de sus viejos conceptos y a un considerable esfuerzo de adaptación. Viejos y resistentes odres meritorios, dispuestos, una vez más, a la difí­cil contención de este impetuoso vino nuevo.

I LA RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES

Puestos a desentrañar la compleja maraña de relaciones surgidas de internet, entiendo lógico comenzar por aquellos que, en mayor medida, posibilitan con el ejercicio de su actividad, el mero uso del servicio: los prestadores de la red. Englobamos en este concepto, tanto a quienes brindan la posibilidad de conexión –esto es, proveedores en sentido estricto- como a quienes permiten con su tarea el mero funcionamiento y utilidad del sistema: los proveedores de alojamiento de páginas web –es decir, quienes permiten acercar la información ofrecida- en servicios de hosting.

En tal sentido, es dable observar que la solución legislativa adoptada por el Derecho Continental Europeo para la imputación de responsabilidad especí­fica de estos sujetos de derecho, aparece en su concepción teórica – y, quizás, solo en ella- como esencialmente opuesta a la vigente en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América. Antagónicos puntos de partida, irreconciliables posturas filosóficas, lejanos sistemas que, según veremos, a la hora del funcionamiento práctico exhiben un nada despreciable campo de coincidencias.

Consecuente, quizás, con la más honda tradición alemana, la vieja Europa mancomunada propone regir esta actividad a través de un régimen general de atipicidad de los ilí­citos, que define solo aquellos supuestos de excepción en los cuales los prestadores de la red no pueden considerarse responsables.

En el Derecho americano en tanto, por regla general, los prestadores de la red solo pueden ser responsabilizados a tí­tulo de partí­cipes, requiriéndose la necesidad de acreditación del "conocimiento previo de la actividad ilí­cita y la acción de contribuir materialmente, inducir o causar la conducta violatoria realizada por otroâ€.

Pues bien; he aquí­ que, desde la responsabilidad atí­pica, con clara determinación de ciertos y puntuales supuestos de exclusión, pasando por los llamados tipos legales abiertos, hasta la concepción de inviabilidad de toda autorí­a directa, ambos ordenamientos terminan coincidiendo, sin embargo, en aquellos puntos básicos que parecen caracterizar este particular objeto normativo:

a- a- concepción de supranacionalidad de las normas especí­ficas.
b- b- imputabilidad –siempre- con sustento en el factor de atribución subjetivo.
c- c- elasticidad de los tipos jurí­dicos.
d- d- necesidad de interpretación y complementariedad entre la actividad legislativa y la potestad jurisdiccional.

 

Es que el Derecho, como a veces la poesí­a, suele expresarse con mayor claridad, precisamente, a través de sus vací­os. Así­, cada laguna jurí­dica vendrí­a a significar, ni más ni menos, que una oportunidad aún no tomada.

De todas formas, algo parece insoslayable: entre nosotros, los plazos se acortan aceleradamente, el problema está presente aquí­ desde hace algunos años y, aún cuando decidamos obviarlo, la magia no lo resolverá.

De acuerdo a los parámetros propios del Derecho nacional, resulta posible visualizar, dentro de la esfera de intereses de los proveedores, un campo propicio para considerar la viabilidad del nacimiento de dos tipos de responsabilidades claramente definidas:

a- a- Responsabilidad directa –de fuente contractual- con fundamento en el incumplimiento del deber asumido y acción en cabeza del suscriptor del servicio ofrecido.-

b- b- Responsabilidad refleja del proveedor respecto de terceros, con fundamento en el obrar reprochable de su cocontratante, quien resulta pasible de imputación de un daño con sustento en la transgresión del principio general alterum non laedere, verificado a partir de información o contenidos dañantes, que utilizan como vehí­#### el servicio contratado.-

Entendemos que, aún cuando en este último supuesto la responsabilidad del cocontratante podrí­a, llegado el caso, encuadrarse dentro de la órbita de responsabilidad extracontractual, la raigambre de la obligación del prestador será siempre contractual, en tanto el convenio –expreso o tácito, verbal o escrito, oneroso o gratuito- celebrado entre él y el responsable directo del daño viene a enmarcar –de aceptarse- su hipotética responsabilidad refleja y constituye, a la vez, el lí­mite y la medida de la misma.

Quizás a partir de las coincidencias expresadas y tomando debida nota, según se ha expuesto, acerca del –para nosotros- claro encuadre de la responsabilidad de los proveedores de la red en el campo de las obligaciones de fuente contractual, el primer eje temático de discusión teórica deberí­a rondar sobre los alcances, en ella, de la tácita obligación de seguridad.

He aquí­ un punto de partida posible e interesante para nuestro derecho positivo.

La obligación de seguridad en un deber de medios

De acuerdo a lo expuesto, parece fuera de toda discusión el hecho de que los proveedores de servicios de internet –ya sea aquellos que lo son en sentido estricto, en tanto proveen la posibilidad de conexión a la red o quienes, simplemente, se limitan a brindar servicios de alojamiento u "hosting†de páginas de terceros, en un sitio por ellos creado y/o administrado- cargan con una obligación de seguridad accesoria a la obligación principal asumida con sus cocontratantes, esto es, la oportuna y completa disposición del servicio contratado en los términos acordados y/o la libre disposición –pública, sea o no de acceso indiscriminado- de toda la información "levantada†en la página alojada, según decisión particular e intereses de su titular y/o propietario, y sea que esta información –en cualquiera de ambos casos- se halle constituida por "signos, señales, escritos, sonidos o mensajes de cualquier naturalezaâ€.

En uno y otro extremo de la comunicación en la red, tanto la imposibilidad o deficiencia de consumo de la información virtualmente disponible por decisión de terceros , como la no exhibición o la incompleta y/o insatisfactoria publicación de la información, destinada a la disposición de los consumidores virtuales por decisión propia, deberí­a acarrear, de suyo, el nacimiento de responsabilidades jurí­dicas consecuentes.

En tal temperamento, aún proponiendo la atribución de responsabilidad a través de un factor subjetivo –que como ya se ha dicho parece ser un elemento común a cualquiera de los sistemas utilizados para regir la responsabilidad derivada de este tipo de relaciones jurí­dicas-, el incumplimiento de la obligación contractual que une a las partes –el proveedor y quien contrata sus servicios, en cada caso- producirí­a la inversión de la carga probatoria, y solo cabrí­a, entonces, la exclusión de la responsabilidad del prestador a través de la acreditación de su obrar debidamente diligente o inculpable, según la naturaleza y alcances de la obligación asumida, en cada caso.

Nos inclinamos, entonces, por conceptuar la responsabilidad principal del prestador de internet como resultante de una obligación de medios –más allá del carácter de obligación de resultado que se pretende atribuir a la obligación de seguridad accesoria-. Ello así­, en tanto se trata, claramente, de una responsabilidad profesional sujeta, como muy pocas otras, a la existencia de variables, por completo, ajenas a la interrelación entre las partes.

En consonancia con tal apreciación, parece adecuado permitir al sujeto que actúa como prestador la posibilidad de excluir su responsabilidad demostrando la adopción de todas las medidas tecnológicas disponibles de prevención, de aplicación razonable y adecuada al deber contraí­do por el ejercicio de su actividad, insuficientes, sin embargo, a los fines de evitar la producción del daño resarcible en el caso concreto –en principio el incumplimiento, mucho más dificultosamente, la transgresión al deber genérico de no dañar- o bien, que de su parte no hubo culpa, en tanto demuestre acabadamente que dicho incumplimiento resulta del obrar reprochable y –cuanto menos- culposo de terceros por los que no debe responder.

Responsabilidad profesional

Es, precisamente, en el aparente incumplimiento de este asumido deber principal de medios en donde puede hallarse la afectación de un riesgo susceptible de ser asegurado y, consecuentemente, implementar una cobertura asegurativa que ampare la responsabilidad profesional del prestador por el hecho mismo de su actividad, a través de una póliza especí­fica.

Considerando tal posibilidad, en este punto del análisis, deberí­a destacarse, como una indudable ventaja cualitativa respecto a las tradicionales coberturas de responsabilidad profesional existentes en el mercado, la particularidad del riesgo asumido en cuanto a la inmediatez del daño y sus consecuentes facilidades de mensurabilidad y cuantificación, hecho que acarrea una muy improbable implicancia de la prescripción decenal, perí­odo cuya larguí­sima permanencia suele poner en crisis a las compañí­as aseguradoras con participación en este sector del mercado y desalentar la incorporación de nuevos actores al sistema.

El producto así­ ofrecido deberí­a enmarcarse dentro de pautas de comportamiento que permitan la optimización de los recursos a partir de una dinámica de crecimiento según un esquema de "cí­rculo virtuosoâ€, a saber:

En ese criterio, deberí­a considerarse:

1- 1- Extensión de pólizas con inserción de cláusula claims made.-

2- 2- Limitación cuantitativa de responsabilidad, tope de resarcimiento acorde a la cobertura contratada.-

3- 3- Fijación de alí­cuotas razonables que provean a la ley de los grandes números ampliando la base piramidal de la pluralidad de sujetos asegurados.-

4- 4- Viabilidad de fijación del premio a partir de una base inalterable en razón de la prestación del servicio, con más un porcentual accesorio en relación a la magnitud de las relaciones jurí­dicas que constituyan el riesgo asegurado.-

5- 5- Acción adecuada de comercialización a los fines de difusión del producto, cuyo crecimiento resultará directamente proporcional a la disminución en la siniestralidad presunta, lo cual, al verificarse, a partir de su implementación práctica, dentro de la esfera propia de la siniestralidad efectiva, incidirá directamente sobre el costo de la póliza, reiniciando así­ el proceso circular que provee a un nuevo crecimiento de la cobertura propuesta.



INTERVENCIí“N PRESINIESTRAL de la compañí­a aseguradora

Medio propuesto: prevención.-
Beneficio directo: acreditación del cumplimiento del deber de medios.-
Acciones indicadas:

1- 1- Inspecciones previas.-
2- 2- Plan de asistencia en tecnologí­a adecuada.-
3- 3- Exigencias de archivo iter informático.-

Beneficios colaterales: aportes al control y desarrollo de la actividad.

A los fines de evaluar el comportamiento de sus asegurados, en relación directa a la viabilidad de exclusión de responsabilidad por el obrar diligente y no culposo de los mismos, las compañí­as que tomen este riesgo deberí­an considerar:

a- a- Inspecciones previas periódicas de las condiciones de actividad del asegurado, con la posibilidad de implementación de un plan permanente de asistencia para la incorporación del software adecuado a los fines de proveer al cumplimiento de la obligación de medios contraí­da. Elaboración de un plan de mejoramiento, a convenir en forma privada con el tomador del seguro, con desarrollo según pautas comunes mí­nimas a alcanzar en el transcurso de un plazo prefijado.-

b- b- Exigencias de conservación de archivo, con alcances similares a los requeridos por el derecho español a partir de la publicación de la ley 34 el 12 de julio de 2002, aunque por un perí­odo –a diferencia del establecido en dicha norma- de alcance plurianual. Obligación para los prestadores de la red de retención de los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas, propendiéndose a facilitar la localización del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión de cada información. Ello así­, con vistas al difí­cil pero posible rastreo de culpabilidades de terceros ajenos a la responsabilidad del tomador de la cobertura.

 

INTERVENCIí“N POSTSINIESTRAL de la compañí­a aseguradora

Medio propuesto: gestión extrajudicial.-

Ello así­, en tanto, el porcentual con mayor gravitación sobre el total de daños hipotéticamente resarcibles por este riesgo, se encontrará constituido por supuestos de "pérdidas de chanceâ€, con muy escasa viabilidad de producción y mí­nima incidencia porcentual en la consideración de supuestos de daño efectivo. Esta caracterí­stica particular del riesgo deberí­a trasladarse a una notoria disminución de las pretensiones indemnizatorias consecuentes y limita, por lógica, las posibilidades probatorias de los acreedores de la acción consecuente.-

Beneficios directos:

1- 1- Rápida solución de conflictos.-
2- 2- Liberación de reservas técnicas.-
3- 3- Sustancial reducción de montos indemnizatorios atento la necesidad de acreditación del daño real y su dificultad manifiesta.-

Acción indicada: Conciliación.-
Beneficios colaterales: seguridad jurí­dica, consolidación del producto.-


Colofón

Entiendo que bajo las condiciones precitadas resultarí­a posible el desarrollo de un producto aún no explorado por el mercado que, por natural impulso conservador quizás, condena a los prestadores de la red, a través de su comportamiento omitivo, a una situación de irreductible aislamiento y evidente indefensión.

Por lo demás, de ejercerse debidamente, el control propio de toda entidad aseguradora sobre sus riesgos asegurados repercutirí­a, en forma directa, sobre la depuración de la actividad y su evolución tecnológica mí­nima, garantizando así­ la seriedad del servicio ofrecido por los asegurados y reduciendo, proporcionalmente los supuestos resarcibles, en otra favorable lógica circular de crecimiento.

Tratándose de un producto no ofrecido aún, la base de inserción asegurable se presenta como de muy amplias dimensiones, elevándose porcentualmente con tendencia al cien por ciento de la actividad, atento inexistencia de competidores identificables.

En carácter de bonus, por fin, no parece descartable considerar el hecho cierto de que la inseguridad jurí­dica propia de las relaciones de la red, comenzarí­a a disiparse en razón proporcional de esta intervención, lo cual vendrí­a a afectar, consecuentemente, a las posibilidades de expansión de, verbigracia, el e-commerce, cuyo crecimiento resultarí­a, por cierto, de evidente utilidad a las actividades mas tradicionales del mercado asegurador.

Para finalizar, nos parece adecuado referirnos a los últimos intentos de regulación de ciertas relaciones o elementos de articulación virtual en nuestro paí­s que, entendemos, resultarí­an esfuerzos aislados de dificultosa implementación, ante la carencia de un marco general que las contenga.

Así­, el desarrollo del instituto de la firma digital –que tantos y tan largos debates jurí­dicos promovió- subordina, en definitiva, sus posibilidades de aplicación a la habilitación de los futuros "certificadores digitales†–previsiblemente, entidades bancarias y colegios profesionales de abogados y notarios- quienes, a su vez, para poder ingresar a la actividad deben acreditar la contratación previa de un seguro de responsabilidad profesional, que ampare y considere las particularidades técnicas de su función. A mayor abundamiento, no parece ocioso señalar que, a la fecha, nuestro mercado asegurador se viene resistiendo a la oferta de dicha cobertura.

Similar situación plantea el proyecto sobre regulación de correo electrónico, actualmente en trámite de aprobación legislativa. En él se propone la modificación del artí­#### 154 del Código Penal, que quedarí­a redactado de la siguiente manera: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos
o telégrafos o empresas proveedoras de servicios de correo electrónico que, abusando
de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama, de un correo electrónico, o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto".

Entre los fundamentos técnicos de la presentación, realizada oportunamente ante la Cámara de Diputados, se expresa que el correo electrónico constituye un medio técnico "ofrecido por diferentes prestadores de serviciosâ€, que "nos brinda una comodidad y rapidez de la que no se puede prescindir†y que, â€su uso ha ocasionado algunos problemas judiciales que ya han sido planteados en tribunales del paí­sâ€; motivos por los cuales se impondrí­a, en carácter de conclusión, la urgencia de su regulación. Se propone, al efecto, la incorporación de las conductas punibles de los prestadores del servicio, a los tipos legales ya previstos para los sujetos involucrados en la distribución postal o telegráfica.

Es decir que, sea cual fuere el punto de vista desde el que este complejo fenómeno se abarque, la cuestión de la responsabilidad profesional de los prestadores de la red, constituye un escollo insoslayable, que es preciso franquear, pese a la resistencia actual del mercado asegurador, en tal sentido.

Observamos así­ que, tal y como lo señaláramos en los puntos precedentes de este trabajo, los tiempos para la toma de decisiones se acortaron inevitablemente, sin retorno viable. En tal sentido, consideramos que las lagunas jurí­dicas constatadas sobre la regulación de las relaciones virtuales presentan, en realidad, una buena oportunidad de crecimiento para las soluciones creativas que los aseguradores se brinden la posibilidad de desarrollar, en relación con los nuevos riesgos de responsabilidad profesional.

Si pretendemos, por una vez, evitar la natural tendencia caótica de todos nuestros procesos sociales de crecimiento, no parece descabellado considerar la cobertura de la responsabilidad profesional de los proveedores de conexión y hosting, como un marco adecuado a los fines de pensar un mejor ordenamiento y una adecuada base de sustentación. Necesario punto de partida, parámetro lógico de consideración, ante la pronta instrumentación de los futuros riesgos especí­ficos, que la evolución tecnológica pudiera reclamar.

 

Una breve nota adicional... para disculparme por publicar esto en el lugar equivocado y para Solicitar que sea reubicado donde corresponde.

Esto es un escrito que utilice para realizar un trabajo para la facultad sobre Responsabilidad Civil de los prestadores del Servicio de Hosting. Me parecio interesante y acorde al foro y por eso quize compartirlo con ustedes, Quizas a alquien pueda servirle.

SAludos,

 

prometo leerlo parece interezante....


ahora me voy a comer desp lo veo o lo copio

saludos seba

 

Estimado Cevastyan

A partir de hoy hemos incluido una nueva norma del foro para evitar post continuados, si quieres compartir con los demás usuarios alguna información que exceda el límite de 10.000 caracteres, incluye un link a donde se encuentra dicha información.

Atentamente

El equipo de WHF

 

Admin:

Perfecto! A futuro lo hare como indicas

Nuevamente mis disculpas!